Как не попасть в реестр недобросовестных поставщиков?
Как не попасть в реестр недобросовестных поставщиков? Принятие мер, которые позволят выиграть дело в суде. Взыскание убытков с УФАС.
В реестр недобросовестных поставщиков попадают многие участники закупок. Кто-то в силу своей халатности, небрежности, а кто-то в силу обстоятельств, которые он не смог предотвратить. Однако, одним удаётся в суде оспорить решение о включении его в реестр недобросовестных поставщиков, а другим нет.
Для того, чтобы не попасть в злостный реестр, а, в крайнем случае, успешно оспорить решение антимонопольного органа в суде, необходимо знать, какие меры необходимо предпринять, в случае нависшей угрозы включения в реестр.
В данной статье разобраны примеры из судебной практики по наиболее распространённым случаям включения участников конкурсов и аукционов в реестр недобросовестных поставщиков и даны рекомендации, как действовать, если участник закупок оказался в экстроординарной ситуации.
Статья 104 Закона о контрактной системе № 44-ФЗ гласит:
В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Прежде, чем перейти к примерам из судебной практики, сперва рассмотрим, в каких случаях в 44-ом Законе участник признаётся уклонившимся от заключения контракта. Для удобства ниже приведена таблица, в которой вкратце изложены предусмотренные Законом случаи признания участника уклонившимся.
| Случаи признания участника уклонившимся по 44-му Закону | ||
| Закон 44-ФЗ | ||
| Открытый конкурс | Победитель | При не представлении заказчику в течение 10 дней со дня размещения протокола: - подписанного контракта, - документа об обеспечении исполнения контракта (ч. 3 ст. 54). |
| Участник, занявший следующее за победителем место | Заключение контракта для участника, следующего за уклонившимся, не является обязательным (ч. 6 ст. 54). | |
| Электронный аукцион | Победитель | При не представлении заказчику в течение 5 дней со дня размещения протокола: - подписанного электронной подписью проекта контракта, - подписанного электронной подписью документа об обеспечении исполнения контракта. При направлении заказчику протокола разногласий по истечении 13 дней со дня размещения протокола подведения итогов аукциона (ч. 13 ст. 70). При не предоставлении дополнительного обеспечения или сведений, подтверждающих добросовестность участника, а также при недостоверности этих сведений, в случае ценового предложения, которое ниже на 25 % и более от НМЦК (ст. 37). |
| Участник, занявший следующее за победителем место | Заключение контракта для участника, следующего за уклонившимся, не является обязательным (ч. 15 ст. 70). | |
| Запрос котировок | Победитель | При не представлении заказчику в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок, подписанного контракта, а также выписки из ЕГРЮЛ (оригинала или нотариальной копии), полученной не ранее, чем за 6 месяцев до даты публикации извещения о проведении запроса котировок, надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица (для иностранного лица) (ч. 11 ст. 78). |
| Участник, занявший следующее за победителем место | Заключение контракта для участника, следующего за уклонившимся, является обязательным и в случае отказа, такой участник признаётся уклонившимся (ч. 12 ст. 78). | |
| Запрос предложений | Победитель | При не представлении заказчику в течение 20 дней со дня размещения итогового протокола: - подписанного контракта, - документа об обеспечении исполнения контракта (ч. 17 ст. 83). |
| Участник, занявший следующее за победителем место | Заключение контракта для участника, следующего за уклонившимся, не является обязательным (ч. 17 ст. 83). | |
| После заключения контракта | При расторжении контракта по решению суда. При одностороннем расторжении контракта заказчиком (ст. 104). | |
Важным новшеством 44-го Закона стало правило, в силу которого, при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон, эта сторона обязана уведомить другую сторону о наличии таких обстоятельств в течение одного дня. При этом течение установленных настоящей статьей сроков приостанавливается, но не более чем на 30 дней. Разумеется, такое уведомление должно быть не устным, а письменным.
Рассматривая споры по признанию решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков незаконными, суды исходят из принципа вины участника закупок. При этом учитываются все формы вины, в том числе халатность и небрежность. Только доказав отсутствие вины участника, можно признать решение антимонопольной службы незаконным.
Рассмотрим наиболее распространённые причины, в силу которых участник признаётся уклонившимся.
Выход из строя компьютерного оборудования или электронный сбой.
Довольно типичный случай, который происходит с победителями электронного аукциона. У одних выходит из строя жёсткий диск, на котором установлена программа, у других происходят сбои с доступом в интернет. Результат один – победитель аукциона в положенный законом срок не успевает направить подписанный электронной подписью проект контракта.
В данной ситуации победитель аукциона должен:
- во-первых, зафиксировать документально и с помощью третьих лиц факт неполадок;
- во-вторых, письменно уведомить заказчика о неполадках оборудования в течение 1 дня;
- в-третьих, предпринять все возможные меры, свидетельствующие о намерении заключить контракт с заказчиком.
Доказать факт неполадок с помощью третьих лиц можно путём обращения в сервисный центр по ремонту оборудования. Важно, чтобы обращение было незамедлительным. Помимо договора с сервисным центром, от последнего необходимо запросить письменное заключение о причинах неполадки, а также о периоде ремонта с указанием времени.
Наиболее удачным для примера является постановление ФАС Уральского округа от 21.05.2012.
| Постановление ФАС Уральского округа от 21.05.2012 № Ф09-3160/12 по делу № А76-16409/2011: Суды выявили, что причиной неподписания проекта муниципального контракта послужил выход из строя компьютерного оборудования общества, то есть не зависящие от общества обстоятельства, предотвратить которые общество не могло, что подтверждено представленными в материалы дела актом приема оборудования в ремонт от 02.06.2011 N Ц-025, заключением Сервисного центра "Омега электроникс" от 09.06.2011 N Ц-025, согласно которым сбой операционной системы вызван вирусной активностью: баннер, троян, в связи с чем пришли к выводу об отсутствии признаков недобросовестности в поведении общества. |
Помимо неполадок и ремонта компьютера, необходимо обосновать невозможность использования другого компьютерного оборудования. В противном случае, есть риск того, что суд признает доводы о невозможности направить проект контракта заказчику неубедительными.
| Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.08.2013 по делу № А20-4612/2012: На основании ч. 4, 11 ст. 41.12, ч. 2 ст. 19 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" суд пришел к выводу, что антимонопольный орган доказал факт уклонения общества от заключения государственного контракта без обоснования причин, подтверждавших невозможность его подписания, поскольку в обоснование невозможности подписания контракта общество сослалось на нахождение в сервисном центре в течение недели системного блока, где были выполнены работы по восстановлению работоспособности операционной системы, проверке на наличие вирусов и вредоносных программ с их удалением. При этом доказательства, подтверждавшие невозможность осуществить подписание контракта с использованием иного компьютера, равно как и невозможность проведения ремонтных работ в более короткий срок, отсутствовали. |
Не менее важным является период, в течение которого имели место неполадки. Так, если суд установит, что неполадки имели место в последний день срока направления контракта заказчику, а до их возникновения участник без уважительных причин бездействовал, откладывая всё «на потом», суд сочтёт такое поведение недобросовестным.
| Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12.02.2013 по делу № А60-42601/2012 (Постановлением Семнадцатого ААС от 08.05.2013 № 17АП-3930/2013-АК данное решение оставлено без изменения): Заявитель ссылается на наличие объективной невозможности подписания контракта, а именно отсутствие в период 25 - 26 июля 2012 г. интернет-соединения в Свердловском районе г. Перми, в подтверждение чего ссылается на письмо Пермского регионального отделения Уральского филиала ОАО "МегаФон" от 15.08.2012 г. Между тем суд отмечает, что уже 18.07.2012 г., в момент опубликования протокола подведения итогов аукциона, ООО "Строй-Эльдорадо" стало известно о том, что общество является победителем данного аукциона, контракт направлен заявителю 20.07.2012 г., следовательно, установленный ч. 4 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ пятидневный срок истекал 25.07.2012 г. Технические проблемы со связью возникли только 25.07.2012 г. Таким образом, до указанного срока у заявителя было достаточно времени для выполнения действий, направленных на исполнение обязанностей по подписанию контракта. |
И, конечно же, необходимо иметь в виду, что не направление контракта в выходные и праздничные дни, неопытность специалиста, а также отсутствие в командировке, судом учитываться не будут.
| Решение Арбитражного суда Свердловской области от 21.04.2014 по делу № А60-5987/2014 (Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014 № 17АП-7457/2014-АК по делу № А60-5987/2014 данное решение оставлено в силе): Следовательно, принимая решения о направлении ответственных сотрудников в служебную командировку в тот период, когда общество должно было подписывать проект государственного контракта, общество не действовало в условиях непреодолимой силы или крайней необходимости. Общество имело возможность выбора: оно могло, в частности, перераспределить служебные обязанности, перенести время командировки, направить туда иного (иных) работников и т.д. Поскольку Закон не содержит запрета на подписание контракта в выходные дни, то суд считает, что у общества не имелось объективных препятствий и для подписания контракта в период с 02.11.2013 по 04.11.2013. Однако до 05.11.2013 обществом не были предприняты необходимые действия по подписанию и направлению заказчику проекта контракта. |
Уведомление заказчика о неполадках оборудования теперь необходимо в силу прямого указания Закона. До принятия 44-го Закона суды также учитывали данное обстоятельство и, в тех случаях, когда участник не направлял уведомление заказчику, расценивали это как признак недобросовестности.
Автор рекомендует отправлять уведомление не только заказчику, но и оператору электронной площадки, а при заключении контракта на крупные суммы и в антимонопольную службу.
Что касается принятия всех возможных мер, свидетельствующих о намерении победителя заключить контракт, то к ним можно отнести направление заказчику гарантийного письма и оплату обеспечительного платежа. При этом, независимо от реагирования заказчика, после устранения неполадок, необходимо незамедлительно отправить подписанные электронной цифровой подписью контракт и документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта заказчику.
| Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.02.2015 N Ф09-9739/14 по делу N А07-11398/2014: Арбитражным судом установлено, что неподписание обществом контракта электронной цифровой подписью в предусмотренный законом срок (до 14.04.2014) явилось следствием сбоя в работе сети его арендодателя - открытого акционерного общества "Комплект" (далее - акционерное общество), исключившего возможность выхода в Интернет. Об этом обстоятельстве общество заявляло при рассмотрении дела в антимонопольном органе. В подтверждение этого обстоятельства в материалы судебного дела заявителем представлены письма акционерного общества от 15.04.2014 и от 05.06.2014, которыми подтверждены факты подключения общества к сети Интернет через оборудование акционерного общества, а также наличия 14.04.2014 технического сбоя, следствием которого явилось отключение Интернета в офисе заявителя. Об указанных обстоятельствах общество известило учреждение письмом от 15.04.2014 N 66/14, в котором также просило разрешения на заключение с ним контракта, указав, что в подтверждение своих намерений заключить контракт по итогам аукциона 08.04.2014 им внесено обеспечение исполнения контракта (платежное поручение от 08.04.2014 N 367). Установленные по делу фактические обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности, а также о принятии им всех возможных мер по извещению заказчика о возникновении объективных препятствий для своевременного подписания контракта и о готовности заключить контракт. В этой связи судами сделан правильный вывод о невозможности применения к обществу такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков. |
Вопрос: как суд расценит отправку контракта победителем электронного аукциона подписанного на бумажном носителе?
Законодательство о закупках как в старом 94-ом, так и в новом 44-ом Законе предусматривает документооборот между сторонами только в электронном виде.
Ещё в 2011 г. ФАС в своём письме ФАС РФ от 15.07.2011 № АЦ/27696 указало, что участник размещения заказа, подписавший контракт в письменной форме на бумажном носителе вместо подписания контракта в форме электронного документа, является уклонившимся от заключения контракта и подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.
Данной позиции придерживаются и арбитражные суды – постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.11.2013 по делу N А46-958/2013.
Однако в тех случаях, когда подписание и отправка документов в электронном виде невозможны в силу обстоятельств непреодолимой силы, о чём участник должен уведомить заказчика, подписание контракта в бумажном виде, наряду с другими обстоятельствами, может свидетельствовать о намерении участника заключить контракт с заказчиком. Важно только, чтобы участник, столкнувшийся с проблемой подписания контракта электронной цифровой подписью, не ограничивался одним лишь подписанием контракта на бумаге, а предпринял все необходимые меры, указанные выше. Иначе антимонопольный орган, а потом и суд сочтёт такого участника уклонившимся.
Предоставление ненадлежащей банковской гарантии.
Предоставление в качестве обеспечения контракта банковской гарантии, условия которой не соответствуют требованиям Закона и документации о закупке, приравнивается к её не предоставлению. Требования к содержанию банковской гарантии предусмотрены статьёй 45 Закона № 44-ФЗ. Банковская гарантия должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.
Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:
1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;
2) несоответствие банковской гарантии требованиям Закона (ч. 2, 3 ст. 45);
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
В силу ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Очень часто данное требование нарушается. В одних случаях, победители предоставляют банковскую гарантию со сроком действия меньшего или равного сроку действия контракта, в других - с формулировкой «До полного выполнения обязательств принципала перед бенефициаром», что также является грубым нарушением.
Высший Арбитражный Суд РФ в своём определении от 02.03.2011 № ВАС-1716/11 пришел к выводу, что указание на действие гарантийного обязательства до полного выполнения обязательств принципала перед бенефициаром не может быть расценено в качестве условия о сроке, на который выдана банковская гарантия, поскольку указанная формулировка не отвечает требованиям ст. 190 ГК РФ.
В этом случае, как только победителю стало известно о том, что предоставленная им банковская гарантия не соответствует требованиям Закона, а также документации о закупке, необходимо незамедлительно принять меры по получению и предоставлению заказчику новой банковской гарантии. Чем раньше это произойдёт, тем меньше шансов попасть в реестр недобросовестных поставщиков. В противном случае, участник признаётся уклонившимся.
| Постановление ФАС Уральского округа от 08.05.2014 № Ф09-2588/14 по делу № А60-39092/2013: суды установили, что условия представленной Обществом Учреждению банковской гарантии от 10.07.2013 N АММ/14-2873, не соответствовали требованиям аукционной документации, поскольку указанная банковская гарантия действует до 10.11.2013, тогда как срок ее действия должен составлять не менее срока действия контракта (до 31.12.2013). Кроме того, названная банковская гарантия предусматривает, что все споры по этой гарантии рассматриваются Арбитражным судом г. Москвы, тогда как заказчиком установлено условие о рассмотрении споров по банковской гарантии в Арбитражном суде Свердловской области. Судами в ходе рассмотрения дела по существу было установлено, и в ходе кассационного рассмотрения подтверждено, что у Общества имелась возможность для проверки условий, содержащихся в банковской гарантии, прежде чем названный документ был представлен Учреждению в обеспечение исполнения государственного контракта. А также - имелась возможность замены банковской гарантии на иной вид обеспечения, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства в сфере государственных закупок. Постановление ФАС Московского округа от 20.02.2014 № Ф05-98/2014 по делу № А40-70520/13-119-703: Суд пришел к выводу, что требование общества - победителя аукциона о признании недействительными решений Рособоронзаказа, заказчика о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков было удовлетворено правомерно, поскольку анализ ч. 11 ст. 41.12, ч. 2 ст. 19 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" свидетельствует о том, что в реестр включаются только сведения о лицах, уклоняющихся от заключения контракта, не совершивших предусмотренные законом действия. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является последствием, санкцией за недобросовестное поведение лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта, тогда как в действиях общества отсутствовали признаки недобросовестности. После того как обществу стало известно об отклонении представленной им в обеспечение исполнения контракта банковской гарантии, оно в кратчайшие сроки получило новую банковскую гарантию и направило ее в адрес заказчика. |
Нередко участники торгов обращаются в банк не напрямую, а через фирму-посредника. Обращаться к посредникам крайне нежелательно, так как посредник не несёт риск включения его в реестр недобросовестных поставщиков, а сам факт того, что получением банковской гарантии занималось не само общество, ставшее победителем закупки, а другое лицо, не является основанием для непризнания победителя уклонившимся.
Если же вы решились обратиться к фирме-посреднику, то необходимо:
- во-первых, включать в договор условие о том, что исполнитель обязуется получить банковскую гарантию для целей заключения контракта победителем закупки (указать № извещения, предмет и стороны контракта), а также предусмотреть штрафные санкции на случай отклонения заказчиком банковской гарантии;
- во-вторых, самостоятельно проверять содержание банковской гарантии на предмет её соответствие Закону (ст. 45) и документации о закупке, а также наличие информации о ней в реестре банковских гарантий;
- в-третьих, при выявлении несоответствия банковской гарантии Закону и документации о закупке, а также отсутствия сведений в реестре банковских гарантий, незамедлительно известить заказчика, принять меры по получению новой банковской гарантии либо предоставить иное обеспечение заказчику.
| Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.02.2014 по делу № А56-25560/2013: Общество - победитель аукциона в качестве способа обеспечения исполнения контракта выбрало банковскую гарантию, для получения которой воспользовалось услугами посредника, в то время как из положений ст. 368 ГК РФ следует, что банковская гарантия является односторонней сделкой, совершаемой по волеизъявлению банка и на основании просьбы принципала. При этом отсутствовали доказательства невозможности получения обществом банковской гарантии путем непосредственного обращения в банк, что исключило бы предоставление заказчику полученного от третьего лица недостоверного документа, что имело место в спорном случае. При указанных обстоятельствах… оно было правомерно признано уклонившимся от заключения контракта и сведения о нем были включены в реестр недобросовестных поставщиков. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.06.2014 по делу № А19-11820/2013: Антимонопольным органом установлено, что ООО "Небо" непосредственно в банк за выдачей банковской гарантии не обращалось, поскольку все действия по получению банковской гарантии осуществлялись через ООО "Советник" на основании договора об оказании услуг суды двух инстанций установили, что общество предприняло все необходимые меры к подготовке заключения государственного контракта, а именно проводились встречи с тех. надзором (Римос), начата разработка проекта производства работ, согласован перенос электросетей; для получения банковской гарантии от ООО КБ "РИнгкомбанк" обществом были проведены в отношении банка необходимые мероприятия по проверке, в связи с чем у ООО "НЕБО" не было оснований для сомнений в подлинности предоставляемой ООО КБ "РИнгкомбанк" банковской гарантии; общество получило и направило заказчику банковскую гарантию, а после установления факта невыдачи банком гарантии, незамедлительно известило заказчика о сложившейся ситуации; общество намерено было предоставить иное обеспечение в виде залога денежных средств; о наличии возможности общества предоставить денежное обеспечение свидетельствует письмо ПримСоцБанка о подтверждении одобрения кредита в сумме 21 000 000 рублей, предприняло попытки получить банковскую гарантию в иных банках; а также общество обратилось в правоохранительные органы с целью расследования обстоятельств предоставления посредником подложной банковской гарантии. По результатам исследования и оценки в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи суд пришел к обоснованному выводу о том, что признаки недобросовестности в поведении общества отсутствуют, и все действия заявителя были направлены именно на заключение контракта. |
Направление протокола разногласий.
Закон о контрактной системе допускает возможность направления победителем электронного аукциона протокола разногласий к контракту.
В протоколе победитель вправе указать лишь замечания о несоответствии проекта контракта извещению о проведении аукциона, документации аукциона и своей заявке на участие в аукционе. Направить протокол разногласий необходимо не позднее 13 дней со дня размещения протокола подведения итогов аукциона.
Не соблюдение вышеназванных требований влечёт признание победителя уклонившимся.
Многие участники допускают следующую ошибку, после того, как заказчик отреагировал на протокол разногласий, направленный участником в течении 13 дней со дня размещения протокола подведения итогов аукциона, вновь направляют второй протокол разногласий, тогда как 13 дней со дня публикации протокола подведения итогов аукциона уже истекли.
Независимо от того, учёл заказчик разногласия содержащиеся в протоколе к контракту, истечение 13-го срока не даёт участнику право направлять ещё один протокол разногласий, так как данный срок является пресекательным и восстановлению не подлежит.
| Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.04.2015 N Ф04-17612/2015 по делу N А03-13617/2014: Проанализировав положения статьи 70 Закона N 44-ФЗ, суды обоснованно сочли, что право победителя аукциона по направлению заказчику протоколов разногласий по условиям проекта контракта ограничено предельным сроком - 13 дней с момента размещения на единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона; данный срок относится ко всем протоколам, без деления их на первый и последующий. |
Принятие обеспечительных мер судом в виде приостановления включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Даже если победитель принял всё возможное, чтобы заключить контракт с заказчиком, однако антимонопольный орган признал его уклонившимся, победитель может оспорить это решение в суде. Однако, до того, как суд удовлетворит иск и решение суда вступит в силу, пройдёт не мало времени. За это время, информация о компании, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, может нанести сильный урон деловой репутации, а также сорвать участие в ближайших закупках. Всего этого можно избежать, если вовремя обратиться в суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер.
Сведения о компании антимонопольный орган вносит в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты принятия решения. Если компания-победитель не желает красоваться в реестре «недобросовестных», она должна в день принятия решения антимонопольным органом (край – не позднее следующего дня) обратиться в суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер, в котором просить суд о приостановлении решения антимонопольного органа до вступления в силу решения суда.
В соответствии с ч. 1 ст. 90 АПК РФ арбитражный суд может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры). Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю (ч. 2 ст. 90 АПК РФ).
Президиум ВАС РФ в информационном письме № 83 от 13.08.2004 г. указал, что ходатайство о применении обеспечительных мер не может быть удовлетворено, если заявитель не представил доказательства, свидетельствующие о том, что в случае непринятия обеспечительной меры могут возникнуть последствия, указанные в ч. 2 ст. 90 Кодекса, за исключением случаев, когда такие последствия напрямую вытекают из существа оспариваемого акта, решения.
Таким образом, чтобы суд удовлетворил ходатайство о принятии обеспечительных мер, необходимо обосновать, что включение компании в реестр недобросовестных поставщиков, неизбежно нанесёт ей значительный ущерб. Таким доказательством могут быть, документы, подтверждающие подачи заявок на участие в других закупках, а также то обстоятельство, что предмет закупки является для общества основным видом деятельности.
| Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.06.2009 по делу № А33-346/09: На момент подачи заявления общество находится в стадии заключения государственного контракта по итогам выигранного конкурса на право заключения государственного контракта по титулу: "Строительство объектов обеспечения водоснабжения г. Владивостока и других населенных пунктов Приморского края из подземных источников Пушкинского месторождения" (второй этап строительства) на сумму более 800 000 000 рублей, где заказчиком является Администрация Приморского края. Опубликование ОАО "Сибирский ЭНТЦ" в качестве недобросовестного поставщика на основании решения УФАС по Красноярскому краю может "сорвать" заключение данного контракта, что повлечет значительные убытки для общества и государственного заказчика - Администрации Приморского края. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2010 по делу № А46-9039/2010: В обоснование своего ходатайства заявитель указывал на то, что непринятие обеспечительных мер может повлечь за собой значительный ущерб в виду опасности срыва заключения государственных контрактов из-за размещения сведений в реестре недобросовестных поставщиков. На данный момент заявитель находится на стадии проведения торгов на право заключения государственных контрактов на сумму 13 552 447 рублей (заявка на участие в открытом аукционе, реестровый номер торгов 21.0537.10, подана 08.07.2010; заявка в открытом аукционе, реестровый номер торгов 21.0539.10, подана 08.07.2010). Удовлетворяя ходатайство Общества о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого ненормативного акта, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости предотвращения причинения ему значительного ущерба. Определение Арбитражного суда Свердловской области от 07.05.2013 г. по делу № А60-16712/2013: Общество мотивировало своё заявление тем, что основным видом деятельности общества является оптовая торговля; общество начиная с 2011 года являлось исполнителем (поставщиком) по 100 государственным и муниципальным контрактам и в период с 07.07.2011 по 14.12.2012 выполнило обязательства по поставке товаров по упомянутым контрактам на сумму около 19,4 млн рублей. Таким образом, данная деятельность является для общества экономически значимой, а включение общества в реестр недобросовестных поставщиков может повлечь значительный ущерб для общества. |
Примечательно, что в двух последних случаях, компаниям так и не удалось признать решение антимонопольного органа незаконным, однако принятие обеспечительных мер судом, позволило им отодвинуть момент включения в реестр на пол года.
Добиться применение обеспечительных мер судом удаётся далеко не всегда. Случается так, что сведения в реестр антимонопольная служба вносит в день принятия решения.
В пункте 4 указанного информационного письма Президиум ВАС РФ № 83 от 13.08.2004 г. указано, что если действия, предусмотренные ненормативным правовым актом, решением уже исполнены либо их исполнение началось (внесены изменения в публичный реестр, списаны средства со счета и т.п.), судам необходимо выяснять, насколько испрашиваемая обеспечительная мера фактически исполнима и эффективна.
К сожалению, в таких случаях суды отказывают в принятии обеспечительных мер, признавая их применение фактически неисполнимым.
| Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2009 по делу № А65-15325/2009: суд первой инстанции не учел, что уже на момент принятия обеспечительных мер в виде приостановления действий решения антимонопольного органа от 13.05.2009 о включении ИП Фраас Е.В. в реестр недобросовестных поставщиков, испрашиваемая мера была неисполнима, так как в день ее принятия, 22.06.2009, антимонопольный орган включил ИП Фраас Е.В. в реестр недобросовестных поставщиков. Таким образом, испрашиваемая мера фактически неисполнима и не эффективна, поскольку оспариваемый ненормативный акт уже реализован и на основании решения УФАС по Республике Татарстан от 13.05.2009 ИП Фраас Е.В. включена 13.05.2009 в реестр недобросовестных поставщиков, в связи уклонением победителя от заключения контракта. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011 № 17АП-13199/2010-АК по делу № А60-41645/10: Оспариваемое общество решение антимонопольного органа принято 13.11.2010. Фактически сведения об обществе в реестр внесены в тот же день - 13.11.2010, запись N РНП.05.842-10. Суд первой инстанции правильно отметил, что в настоящее время указанная обществом обеспечительная мера фактически неисполнима и неэффективна. Кроме того, ООО "ФармКонтинент" не представило доказательств возможного причинения обществу значительного ущерба, конкретных для него негативных последствий в случае непринятия судом обеспечительных мер в виде приостановления исполнения оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2013 № 05АП-7646/2013 по делу № А51-10838/2013: учитывая, что оспариваемое решение на момент принятия обеспечительных мер было исполнено, и заявленная обеспечительная мера не могла быть применена, то у суда не имелось оснований для удовлетворения заявления общества, в связи с чем судом первой инстанции правомерно и обоснованно отказано в принятии заявленной обществом обеспечительной меры. |
Автору удалось найти лишь один случай, когда суд удовлетворил ходатайство о принятии обеспечительных мер после включения записи о компании в реестр, приостановив действие реестровой записи.
| Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 № 18АП-5583/2011 по делу № А76-6066/2011: Учитывая предмет и основания заявленных требований, позицию Конституционного суда Российской Федерации (Определение от 06.11.2003 N 390-О), а также фактическое исполнение на момент рассмотрения заявления оспариваемого ненормативного правового акта (размещение в сети Интернет на сайте http://rnp.fas.gov.ru записи в отношении общества в реестре недобросовестных поставщиков N РНП.06948-11 - т. 1, л.д. 115), суд первой инстанции правомерно удовлетворил ходатайство заявителя о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия реестровой записи в отношении общества в реестре недобросовестных поставщиков N РНП.06948-11 от 15.04.2011, включенной на основании решения УФАС N 70-РНП/2010 от 31.03.2011. Отсутствие в Положении о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков положений, предусматривающих возможность приостановления действия реестровой записи, не имеет правового значения в данном случае, поскольку обеспечительная мера принята на основании действующих арбитражных процессуальных норм в рамках АПК РФ. |
Взыскание убытков с антимонопольной службы.
Если добиться принятия обеспечительных мер не удалось и вы оказались в реестре «недобросовестных», что привело к срыву заключения контрактов, то после признания судом решения антимонопольной службы о включении вас в реестр незаконным, у вас есть шанс взыскать с антимонопольного органа убытки в виде упущенной выгоды.
Согласно ст. 1069 ГК РФ вред, причиненный в результате незаконных действий государственных органов, подлежит возмещению. В силу ст. 15 ГК РФ под упущенной выгодой понимаются доходы, которые лицо получило бы, если бы его право не было нарушено.
Чтобы взыскать убытки, необходимо доказать:
- незаконность действий,
- наличие причинно-следственной связи между незаконными действиями и возникшими убытками,
- размер убытков.
Кроме того, необходимо доказать, что вами принимались все зависящие от вас меры для предотвращения (уменьшения) убытков.
Доказать все три составляющих весьма непросто. Причинно-следственная связь между незаконными действиями и упущенной выгодой должна быть прямой, то есть между причиной - незаконным включения в реестр и следствием – отказом заключить контракт, не должно быть других вариантов, по которым контракт мог быть не заключён. Подобное возможно только тогда, когда участник уже стал победителем, но в заключении контракта с ним было отказано в силу того, что он был включён в реестр недобросовестных поставщиков.
В тех же случаях, когда участник ещё не стал победителем, а только подал заявку, которая была отклонена в силу наличия сведений о нём в реестре, прямой причинно-следственной связи не возникает и суды отказывают в иске о взыскании упущенной выгоды.
| Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2013 № 09АП-37689/2013-ГК по делу № А40-65926/2013: Довод истца об отсутствии в протоколе рассмотрения вторых частей заявок иных оснований для отклонения, помимо нахождения сведений об Обществе в реестре недобросовестных поставщиков, не свидетельствует о том, что именно истец должен был стать победителем проведенного аукциона. |
При определении размера упущенной выгоды, важно учитывать все затраты, которые компания могла понести в ходе исполнения контракта. Для этих целей желательно проведение бухгалтерской экспертизы. Если не учесть возможные затраты, суд также откажет в иске.
| Постановление ФАС Московского округа от 20.04.2011 № КГ-А40/3211-11 по делу № А40-80261/10-39-717: Суд правильно отклонил расчет упущенной выгоды, основанный на суммах, предложенных истцом в заявках в качестве цены государственных контрактов за весь предполагаемый срок действия контракта, в общей сложности по четырем государственным контрактам на оказание услуг. Реализация права истца на заключение государственного контракта не означает получение им денежных средств в размере, предложенном участником торгов в своих заявках. Расчет убытков сделан без учета права заказчика в соответствии с пунктом 5.2 проектов государственных контрактов принимать и оплачивать только надлежаще оказанные услуги, без учета затрат на выполнение услуг. |
В качестве положительного примера взыскания с антимонопольной службы упущенной выгоды, вызванной незаконным включением в реестр недобросовестных поставщиков, можно привести Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.05.2014 г.
| Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.05.2014 № Ф03-1671/2014 по делу № А04-2760/2012 В ходе рассмотрения дела N А04-47280/2011 установлено, что ООО "Прометей", как победитель конкурса, должным образом исполнило свою обязанность по принятию мер для заключения государственного контракта в установленный законодательством срок, а выводы антимонопольного органа о незаконном уклонении истца от заключения муниципального контракта, материалами дела не подтверждаются. На основании вышеизложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что именно Амурское УФАС России является виновным в незаключении муниципального контракта с победителем открытого аукциона - ООО "Прометей", а вследствие чего, и виновным в причинении истцу убытков. |
В данном деле с УФАС по Амурской области взыскано 263 024 руб. убытков.
В данной статье были разобраны примеры из судебной практики и даны рекомендации. Как говорится, умнее тот, кто учится на чужих ошибках. Автор надеется, что данная статья поможет многим избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Автор: руководитель юридического отдела г. Екатеринбурга, Лебеденко Николай Васильевич
